martes, 22 de noviembre de 2016

¿De verdad crees que no es necesario un buen Programa de Compliance?

Ya comentamos en un post anterior qué es el programa de compliance para las sociedades mercantiles (PYMES o Grandes Empresas). No vamos a entrar en éste a indicar qué es lo que debe contener, cómo se debe llevar a cabo, o cuestiones parecidas. La pregunta que vamos a tratar someramente es que si es obligado que en las empresas exista la figura del “compliance officer”. La respuesta es no. Así de rotundo.

Debemos tener un buen Programa de Compliance
A diferencia de lo que ocurre con la aplicación en las empresas, empresarios, autónomos y profesionales de la Ley de Riesgos Laborales, que sí es absolutamente obligada, la existencia de un procedimiento para la vigilancia y la prevención del delito en el seno de las empresas no es de obligado cumplimiento. Es decir, podemos prescindir de tal figura y ningún organismo de la Administración puede, en una inspección, entrar a valorar si la empresa lo tiene o no. Incluso, aún teniéndolo, si es adecuado ese programa de compliance en vista de la entidad de la firma en cuestión

La razón es muy sencilla: si los riesgos laborales afectan a la integridad física de los trabajadores, ya que una mala o nula implantación de una seguridad adecuada en el trabajo puede acarrear consecuencias personales de muy difícil solución, el compliance en las empresas es adecuado para prevenir la comisión de delitos por parte de las personas físicas que pertenecen a la organización y que pueden, con su actuación, afectar, como ya comentamos, al futuro de la empresa.


Por tanto, si la empresa acepta el riesgo de verse compelida a pagar una multa, por ejemplo, tras un largo, costoso e ingrato procedimiento judicial penal, es la propia empresa la que asumirá los costes derivados de tal desidia. Pero, ¿es necesario sólo pensar en una posible inspección para decidir la implantación de esta importantísima figura del compliance officer? De nuevo, otra respuesta negativa. Podríamos citar un sinfín de motivos por los que esta figura y este programa de prevención del delito son absolutamente necesarios para la empresa pero, de momento, nombrar solamente dos que creo que ya nos puede hacer recapacitar de su importancia.

El Programa de Compliance como necesario en la empresa
En primer lugar, el mundo globalizado de la actualidad hace que, no sean únicamente las grandes corporaciones las que salen al exterior a vender sus productos y servicios. Las PYME´s están cada vez más concienciadas que la exportación puede estar el futuro de su subsistencia. Hay realmente facilidades para ello por parte de la Administración, si se sabe buscar bien en los proyectos implementados. Y, cada vez más, las empresas, sobre todo europeas y norteamericanas, exigen de sus proveedores y, en general, de las empresas con las que mantienen lazos comerciales, que tengan un plan serio, real, competente y efectivo para evitar que se cometan, en el seno de la organización con la que contratan, los delitos que se contienen en el Código Penal que puede cometer una persona jurídica, ya que la normativa internacional, y esto es un dato muy importante, responsabiliza también a la empresa que contrata con uno de sus proveedores si éstos se ven envueltos en esos ciertos delitos. De hecho, el procedimiento de compliance debe contar con un seguimiento de las labores realizadas por las empresas con la que se contrata, debiendo, en caso de duda o de poca colaboración, cortar “por lo sano”. Ampliaremos este argumento en algún futuro post porque es vital concienciarse de que nuestra prevención “tranquiliza” a nuestro cliente.


Y un segundo motivo que me gustaría reseñar y recordar es el que adelantaba antes: un delito cometido en la empresa (desde y en beneficio de la empresa) no solamente acarrearía responsabilidad al empleado, directivo o administrador de la misma, sino al conjunto de la organización pudiendo llegar desde pagar cuantiosas multas económicas hasta decretarse la disolución de la misma en casos realmente graves (que los hay). Es decir, y poniendo un ejemplo, el delito de corrupción que tan desgraciadamente estamos viendo en televisión, acarrea multas para la sociedad mercantil y consecuencias que llevan a su cierre o, como mínimo, a deber de efectuar una labor extraordinaria para poder continuar en el mercado. Ya expondremos con más detalle que la existencia de un buen programa de compliance, exonera de la responsabilidad, o mejor, puede exonerar, si en el juicio “convencemos” al tribunal de que el procedimiento no se cumplió por motivos ajenos aún cuando su ejecución era la correcta.

Como digo, ampliaremos este tema en sucesivos posts pero baste el presente para inculcar la necesaria implantación del programa de prevención cuya figura principal, sin duda, es el compliance officer.

Si necesitas asesoramiento respecto a la implantación en tu empresa de un buen y efectivo programa de compliance, no dudes en ponerte en contacto con nosotros. Estaremos encantados de ayudarte. Somos miembros de la Asociación de Compliance de la Comunidad Valenciana.



lunes, 26 de septiembre de 2016

Subcontrata y despido objetivo

En este post vamos a fijarnos en una muy interesante sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Social, de 3 de mayo de 2016, respecto a las razones objetivas, existentes en el Derecho Laboral, que puede argüir una Sociedad Mercantil o empresario para el despido de parte de sus trabajadores cuando deja de actuar como subcontratista de otra. Lo que viene a decir la sentencia es que una subcontrata puede extinguir los contratos de sus trabajadores cuando la empresa que contrató de sus servicios prescinde de la entidad subcontratista para asumir el trabajo que ésta realizaba con sus propios empleados. El Alto Tribunal avala la procedencia de tal medida cuando el trabajador o los trabajadores cesados prestan servicios en una empresa y, como decimos, se extingue válidamente el contrato que unía a “su” empresa con la “otra” sociedad.

Así pues, avala la extinción del contrato de trabajo cuando asume el servicio con personal propio, cuando no existe una cláusula específica de subrogación y cuando no consta ninguna vacante propia en otro de los centros de trabajo. Esta sentencia, de 3 de mayo de este año 2016, declara que la pérdida de una contrata con elemento justificativo de la extinción del contrato de trabajo se puede considerar como dentro de las causas objetivas de despido. Queda expresado diciendo que “la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa”.

De todas formas, el Derecho Laboral no debe ni puede avalar esta nueva situación de pérdida de este cliente tras la ruptura contractual como desencadenante automático de la medida de despido. Así, el magistrado ponente del fallo, D. Jesús Souto Prieto, reconoce que la mera pérdida de la contrata puede ser insuficiente para determinar que concurre per se dicha causa justificativa. En este sentido, precisa que “hay que justificar la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir la evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”. Y añade a este argumento que "la decisión debe favorecer necesariamente para ser tenida en cuenta como causa objetiva y procedente de despido “su posición de competitividad en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.


Finaliza el fallo afirmando que como señala el Ministerio Fiscal, la cuestión ya ha sido unificada por esta Sala en numerosas sentencias, cuya doctrina podemos resumir, siguiendo, nuestras sentencias de 16/9/2009 y de 26/4/2013". Y, remitiéndose a esa sentencia de 16 de septiembre de 2009, reproduce un párrafo muy explicativo: “(…) la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación".


miércoles, 10 de agosto de 2016

¿Qué es el programa de Compliance para las empresas?

Si estás inmerso en el mundo de la empresa en alguna de sus vertientes (administrador societario, directivo, apoderado, comercial, etc.), seguro que habrás escuchado ya en un sinfín de ocasiones, en los últimos tiempos, la palabra compliance. La verdad es que, en los sectores del Derecho Mercantil y del Derecho Penal, está realmente muy de moda en nuestro país y no por motivos puntuales (como sucede con las modas y modismos) sino por, como se suele decir, “motivos estructurales”. Es decir, se está imponiendo tanto a las grandes empresas como a las PYMES (medianas y pequeñas empresas) la idea de que se hace necesario un modo de actuación en todas las esferas de las mismas y por todos sus componentes que no era habitual hasta ahora en cuanto al cumplimiento normativo se refiere.



Ya hemos adelantado en el final de párrafo anterior (“cumplimiento normativo”) qué es o, por lo menos, a qué nos estamos refiriendo cuando se habla del Compliance. Resumidamente, no es ni más ni menos que la implementación en el seno interno de las empresas de un programa serio, aplicable y competente para asegurar, en todas sus esferas y departamentos, el cumplimiento de la normativa penal, general y sectorial e interna (compromisos con clientes, proveedores y terceros y, especialmente, códigos éticos internos) llevado a cabo por una figura, interna o externa, responsable del programa de cumplimiento normativo, en general, y de los protocolos de actuación concretos, en particular: el Compliance Officer.

La razón de dicho “auge” no es otra que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la que se incorporó a nuestro Código Penal la posibilidad de que las personas jurídicas (sociedades mercantiles, entidades financieras, etc.) fueran responsables penalmente, con las consiguientes sanciones económicas y no económicas, de las actuaciones delictivas realizadas por las personas físicas que las componen. Hasta ese momento, en España esa posibilidad de imputar a un ente jurídico la comisión de un delito no era posible (Societas delinquere non potest): era la persona física autora del hecho penal la que cargaba con toda la responsabilidad sin la extensión a la sociedad mercantil, por ejemplo, para la que había cometido el delito, aún cuando la beneficiaria fuera la sociedad y no directamente la persona. Como bien sentencian algunos dichos españoles, el temor a las sanciones es el que lleva a las buenas acciones y al cumplimiento de la ley.

Pero, sobre todo, ha sido la LO 1/2015, de 30 de marzo, de modificacióndel Código Penal, la que ha introducido la necesidad de la figura del compliance en las empresas, ya que se ha modificado sustancialmente al respecto el art.33 bis C.P.:

“Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención; y
4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª”


En próximos posts ampliaremos más cuestiones al respecto y desgranaremos y profundizaremos en puntos que se configuran como necesarios para que podamos decir que estamos enfrente de un auténtico y, sobre todo, serio programa de compliance.

Si necesitas asesoramiento respecto a cómo implementar en tu empresa o asociación civil el modelo y programa de compliance, no dudes en ponerte en contacto con PRATS ABOGADOS. Paco Prats es letrado miembro de la Asociación de Compliance de la Comunidad Valenciana.


sábado, 6 de agosto de 2016

Nueva regulación del trabajo nocturno con riesgos especiales o tensiones importantes

En PRATS ABOGADOS deseamos que el verano haya sido lo más placentero posible. Pero ya estamos, o mejor, seguimos en la "batalla" diaria y por ello debemos continuar, como se dice vulgarmente, “al pie del cañón” para resolver los problemas que surgan . La verdad es que en PRATS ABOGADOS estamos los 365 días. Así de claro.

Dicho esto, en este nuevo post queríamos hacer referencia a una norma publicada en el BOE este pasado 30 de julio, importante de Derecho Laboral. El Gobierno de la Nación ha materializado, mediante el Real Decreto 311/2016, de 29 de julio, lo contenido en el Dictamen Motivado 2014/4169 de la Comisión Europea, de 28 de mayo de 2015, que hacía referencia a la no incorporación correcta, en el Ordenamiento Jurídico Español, del artículo 8 de la Directiva2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de laordenación del tiempo de trabajo. El quid de la cuestión en el Dictamen referido es la consideración por parte de la Comisión Europea de que España no había transpuesto el límite absoluto de las ocho horas para trabajos nocturnos que impliquen riesgos especiales o tensiones importantes, previsto en ese artículo 8, letra b), de la Directiva. 


Con esta norma se ha procedido a la modificación del Real Decreto 1561/1995, de 21 deseptiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en cuyo capítulo IV, dedicado al trabajo nocturno, se añade un nuevo artículo referido exclusivamente a trabajadores nocturnos que desarrollen ese tipo especial de trabajos. 

«Artículo 33. Jornada máxima de los trabajadores nocturnos en trabajos con riesgos especiales o tensiones importantes.
1. La jornada de trabajo máxima de los trabajadores nocturnos cuyo trabajo implique riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes será de ocho horas en el curso de un periodo de veinticuatro horas durante el cual realicen un trabajo nocturno, salvo que deba ser inferior, según lo previsto en el capítulo III.
2. La jornada de trabajo máxima de los trabajadores nocturnos establecida en el apartado 1 sólo podrá superarse en los supuestos previstos en el artículo 32.1.b) y c).»

El citado Capítulo III del primer punto, regula las limitaciones de jornadas para determinadas actividades, como son los trabajos expuestos a riesgos ambientales, el trabajo en el campo, el trabajo de interior de minas, el trabajo de construcción y obras públicas, y el trabajo en cámaras frigoríficas y de congelación.

Como puede observarse en la redacción del segundo punto, la superación de esa jornada máxima para los trabajos nocturnos de esas características tiene las excepciones del artículo 32.1 b) y c) del Real Decreto 1561/1995. Mientras que la letra b) se refiere a los momentos o circunstancias puntuales e imprevistos donde resulte necesario (y yo añadiría aunque no se diga, “improrrogable”) para prevenir y reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, la letra c) hace reseña a las jornadas laborales a turnos donde se produzcan irregularidades en el relevo de los turnos por causas no imputables a la empresa.

El artículo 36 de Estatuto de losTrabajadores delimita qué se entiende por trabajo nocturno: “A los efectos de lo dispuesto en esta ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. Pero para que la nueva norma sea de aplicación es necesario que esos trabajos comporten, como hemos comentado antes, riesgos especiales o tensiones importantes, que deberán los definidos como tales en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, tomando en consideración los efectos y los riesgos inherentes al trabajo nocturno (Art.33.1 II RD 1561/1995).

Un abogado experto en Derecho Laboral en PRATS ABOGADOS puede, sin duda, resolverte cualquier problema al respecto de este post o de cualquier otro asunto.




domingo, 3 de julio de 2016

¿Quién paga el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) en una compraventa: vendedor o comprador?

Una buena noticia, sobre todo, claro, para el vendedor de uno o varios inmuebles es que el Tribunal Supremo acaba de sentar jurisprudencia en la repercusión del Impuesto sobre bienes Inmuebles (IBI) en los negocios de compraventa.

Según la sentencia del Alto Tribunal, en su Sala de lo Civil, de fecha 15 de junio de 2016 (STS2886/2016) el vendedor puede repercutir el IBI al comprador desde la fecha de entrega de la propiedad.
El argumento que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha establecido como doctrina jurisprudencial es que “el artículo 63.2 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, se ha de interpretar de forma que, en caso de ausencia de pacto en contrario, el vendedor que abone el IBI podrá repercutirlo sobre el comprador en proporción al tiempo que cada una de las partes haya ostentado la titularidad dominical y por el tiempo que sea”.

El asunto se remonta a 2009 cuando dos sociedades mercantiles vendieron el 16 de marzo de ese año a otra compañía 155 plazas de garaje en Madrid. La sociedad compradora negaba que tuviera que abonar ninguna cantidad al respecto del citado impuesto ya que afirmaba que era al vendedor al que le correspondía hacerse cargo del mismo. Así, condena a esa última entidad a pagar a los vendedores los 8.562 € del IBI correspondiente al periodo comprendido entre el momento de la compraventa, es decir el 16 de marzo, y el fin de ese año (31 de diciembre de 2009), importe que había sido íntegramente abonado por las sociedades vendedoras al serle reclamado por la autoridad tributaria local.

En un primer momento, los vendedores habían obtenido la desestimación de la demanda, en un Juzgado de Primera Instancia de Madrid. El recurso de apelación que interpusieron ante la Audiencia Provincial tampoco les fue favorable y, entonces, acudieron en casación al Tribunal Supremo  donde, ahora sí, se les ha dado la razón, logrando que sólo debían responder, como hemos expuesto, por la cantidad proporcional al tiempo en que las sociedades vendedoras eran propietarias de los inmuebles. La sociedad compradora debía, pues, abonar a la autoridad tributaria, la cantidad restante del impuesto.

Uno de los argumentos clave en el recurso de casación ante el Tribunal Supremo fue que existía amplia pero contradictoria jurisprudencia de las audiencias provinciales sobre la materia, constatando sentencias que daban unas la razón al vendedor y otras al comprador.

En su sentencia, el Supremo resuelve que la regla general, en caso de ausencia de pacto en contrario, será que el vendedor que abone el IBI podrá repercutirlo sobre el comprador, en proporción al tiempo en que cada de una de las partes haya ostentado la titularidad dominical. Según la Ley, el devengo del IBI anual corresponde al propietario en el momento del mismo, que coincide con el primer día del año natural.

Por tanto, en el pleito resuelto, el abono del IBI correspondía a los vendedores, como titulares de la propiedad a 1 de enero de 2009, año de la venta.
No se pactó expresamente la repercusión del impuesto, y la venta se efectuó libre de cargas y gravámenes.

Cuando el artículo 63.2 de la Ley de Haciendas Locales, establece que “lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación sin perjuicio de la facultad del sujeto pasivo de repercutir la carga tributaria soportada conforme a las normas de derecho común”, debe entenderse, señala el Supremo, que el sujeto pasivo del impuesto, en este caso la vendedora, puede repercutirlo, sin necesidad de pacto.

Artículo 63 Sujeto pasivo
1. Son sujetos pasivos, a título de contribuyentes, las personas naturales y jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que ostenten la titularidad del derecho que, en cada caso, sea constitutivo del hecho imponible de este impuesto.
En el caso de bienes inmuebles de características especiales, cuando la condición de contribuyente recaiga en uno o en varios concesionarios, cada uno de ellos lo será por su cuota, que se determinará en razón a la parte del valor catastral que corresponda a la superficie concedida y a la construcción directamente vinculada a cada concesión. Sin perjuicio del deber de los concesionarios de formalizar las declaraciones a que se refiere el artículo 76 de esta Ley, el ente u organismo público al que se halle afectado o adscrito el inmueble o aquel a cuyo cargo se encuentre su administración y gestión, estará obligado a suministrar anualmente al Ministerio de Economía y Hacienda la información relativa a dichas concesiones en los términos y demás condiciones que se determinen por orden.
Para esa misma clase de inmuebles, cuando el propietario tenga la condición de contribuyente en razón de la superficie no afectada por las concesiones, actuará como sustituto del mismo el ente u organismo público al que se refiere el párrafo anterior, el cual no podrá repercutir en el contribuyente el importe de la deuda tributaria satisfecha.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación sin perjuicio de la facultad del sujeto pasivo de repercutir la carga tributaria soportada conforme a las normas de derecho común.
Las Administraciones Públicas y los entes u organismos a que se refiere el apartado anterior repercutirán la parte de la cuota líquida del impuesto que corresponda en quienes, no reuniendo la condición de sujetos pasivos, hagan uso mediante contraprestación de sus bienes demaniales o patrimoniales, los cuales estarán obligados a soportar la repercusión. A tal efecto la cuota repercutible se determinará en razón a la parte del valor catastral que corresponda a la superficie utilizada y a la construcción directamente vinculada a cada arrendatario o cesionario del derecho de uso.
 Establece la sentencia que el tenor del artículo 63.2 citado “advierte de la posibilidad de repercusión, sin sujetarlo a pacto que lo permita, limitándose el precepto a establecer que el reparto del importe del impuesto se hará conforme a las normas de derecho común, que no son otras, en este caso, que las de la compraventa (art. 1445 y siguientes del Código Civil), en virtud de las cuales la compradora debe considerarse propietaria desde el momento de la entrega el 16 de marzo de 2009 (art. 609 del Código Civil)”.


Sin perjuicio de ello, el Supremo destaca, y hay que tener en cuenta este detalle, que “las partes podrán pactar la imposibilidad de la repercusión, aunque la regla general, en caso de ausencia de pacto en contrario, será que el vendedor que abone el IBI podrá repercutirlo sobre el comprador”, insiste la sentencia.